IL TRIBUNALE
Ha pronunciato la seguente ordinanza, sull'atto d'appello
presentato nell'interesse di L. P., nato a Susa (TO) il 25 agosto
1979, attualmente detenuto presso la Casa circondariale di Torino;
avverso l'ordinanza del 13 febbraio 2009 con cui il G.I.P. del
Tribunale di Torino ha respinto l'istanza di sostituzione della
misura della custodia cautelare in carcere con quella degli arresti
domiciliari;
Rilevate la ritualita' e la tempestivita' dell'impugnazione;
Sentita la difesa nel corso dell'udienza camerale del 18 maggio
2009, come da relativo verbale;
O s s e r v a
L'appellante si trova ristretto in carcere dal 23 settembre 2008,
indagato dei reati di cui agli articoli 81 cpv, 600-bis c.p. (capi A
e B), 609-bis commi 1 e 2, 61 n. 5 c.p. (capo C), 81 cpv, 527, 61 n.
2 c.p. (capo D), 56, 610, 61 n. 5 c.p. (capo E): vittime dei fatti
sono due ragazze all'epoca sedicenni, contattate attraverso una chat
line, adescate mediante la promessa di pagamento di forti somme di
denaro - effettivamente corrisposte -, indotte a pratiche di
masturbazione riprese e trasmesse mediante il veideotelefonino,
incontrate piu' volte per ottenere rapporti sessuali, una delle due
violentata - e poi remunerata - al primo incontro.
Sia in sede di riesame che a seguito di appello avverso una prima
richiesta di sostituzione con quella degli arresti domiciliari la
misura e' stata integralmente confermata, ritenute ancora sussistenti
le esigenze cautelari ed adeguata la misura della custodia cautelare
in carcere.
L'ulteriore istanza formulata dalla difesa e' stata respinta dal
g.i.p. attraverso il richiamo proprio alla pronuncia di questo
Tribunale del Riesame, di rigetto dell'appello presentato avverso la
prima istanza.
All'udienza del 27 marzo 2009 questo Collegio riteneva la
rilevanza nel caso di specie della necessita' di applicazione
dell'art. 275, comma 3 c.p.p., cosi' come novellato dal decreto-legge
23 febbraio 2009, n. 11, allora in attesa di conversione, e rinviava
per le finali determinazioni all'udienza del 18 maggio 2009.
Nel corso di tale udienza la difesa insisteva per il venir meno
di ogni esigenza cautelare e per la revoca della misura.
Vanno disattese in primo luogo le richieste difensive con
riguardo al venir meno delle esigenze cautelari, cio' che
comporterebbe in effetti la revoca di ogni cautela senza necessita'
di valutazione dell'ulteriore profilo della misura cautelare
adeguata: pur non volendo considerare la limitazione dell'istanza
iniziale alla richiesta di sostituzione con la misura detentiva
domiciliare, richiamate le valutazioni gia' operate nei precedenti
provvedimenti circa la pericolosita' del prevenuto, giova rimarcare
che l'unico elemento sopravvenuto rispetto all'ultima pronuncia e'
costituito dall'avvenuto deposito di consulenza tecnica in merito al
contenuto del computer del L. da cui non emergono, e' vero, ulteriori
contatti con minorenni finalizzati ad incontri «mercenari», ma
risultano comunque immagini di natura pornografica.
Conseguentemente il Collegio non ritiene che tale elemento, pur
importante, possa rivestire valenza decisiva per escludere che, pur
tenuto conto dell'effetto deterrente connesso alla patita
carcerazione, in assenza di controlli e rimesso nelle condizioni di
poter facilmente ripristinare i canali di contatto gia' in essere,
l'interessato si astenga spontaneamente dalla ripetizione di analoghe
condotte criminose rispetto a quelle per cui e' procedimento.
E tuttavia non possono non essere considerati quali elementi da
valorizzare positivamente, appunto, l'assenza di indicazioni circa
l'esistenza di altre relazioni con ragazze minorenni, il tempo
trascorso in carcere, ormai significativo, ed il particolare effetto
deterrente ad esso connesso (tenuto conto della incensuratezza
dell'indagato e delle regolari condizioni di vita), le particolari
contingenze in cui i delitti sono maturati: allo stato attuale un
simile quadro - che si e' arricchito di informazioni rilevanti che
hanno consentito al Collegio di costruire un profilo della
personalita' che non era disponibile al tempo dell'arresto -
giustificherebbe una prognosi di rispetto sostanziale delle
prescrizioni connesse a misure piu' gradate di quella in corso, e di
conseguente idoneita' di esse a fronteggiare il residuo pericolo di
ricaduta in analoghi reati. Diversamente risulterebbe sbilanciato il
rapporto tra le esigenze di tutela della sicurezza collettiva ed il
rispetto dei diritti individuali dell'indagato.
Il Collegio ritiene pertanto che sussistano le condizioni per
l'accoglimento dell'appello e la sostituzione della misura con quella
degli arresti domiciliari.
Sennonche' si pone a questo punto l'ostacolo normativo dato dalla
previsione della presunzione legislativa di adeguatezza della sola
misura della custodia cautelare in carcere, introdotta dalla recente
modifica dell'art. 275, comma 3 c.p.p. operata dall'art. 2, comma 1,
lettera a) del decreto legge 23 febbraio 2009, n. 11 - convertito con
legge 23 aprile 2009 n. 45 -, applicabile in caso di sussistenza di
gravi indizi di colpevolezza di commissione di una serie molto ampia
di reati, tra cui quelli che qui interessano, in particolare i reati
di induzione alla prostituzione minorile e di violenza sessuale
aggravata dalle condizioni di minorata difesa della vittima.
La norma stabilisce una presunzione - relativa - di sussistenza
di esigenze cautelari («salvo che siano acquisiti elementi dai quali
risulti che non sussistono esigenze cautelari»), nonche' una
presunzione legale assoluta di adeguatezza della sola misura
cautelare della custodia in carcere.
Tale ultima disposizione - irrilevante nel caso di specie la
prima - non si sottrae, a parere del Collegio a dubbi di
costituzionalita', che impongono la sospensione del procedimento e la
rimessione degli atti alla Corte costituzionale.
Giova premettere, ai fini della valutazione della rilevanza
concreta della norma, che il Collegio condivide l'interpretazione
giurisprudenziale, del tutto consolidata, secondo cui la
disposizione, quale norma di carattere processuale, ed in virtu' del
principio tempus regit actum, si applica anche alla misure cautelari
da adottare per i fatti delittuosi commessi anteriormente alla
entrata in vigore della norma stessa (da ultimo Cass. 16 giugno 2008,
n. 24433): cio' in ossequio alla distinzione tra norme sostanziali e
norme processuali, e per il carattere proprio della materia
cautelare, caratterizzata dalla strumentalita' rispetto al
procedimento di merito, dalla fluidita' e conseguente continua
modificabilita' delle decisioni, perche' rivolte alla salvaguardia
delle esigenze cautelari, in una visione sempre prognostica e sempre
necessariamente aderente allo stato del procedimento.
Ritenuta la permanenza di esigenze cautelari, la presunzione
assoluta di adeguatezza della sola misura della custodia cautelare ne
impone pertanto non solo l'applicazione ma anche il mantenimento sino
agli esiti del giudizio di merito ovvero alla decorrenza dei termini
massimi.
Di qui la rilevanza della questione di illegittimita'
costituzionale.
A parere del Collegio non e' manifestamente infondata la
questione di legittimita' costituzionale dell'art. 275, comma 3,
c.p.p., per violazione degli articoli 117, primo e terzo comma della
Costituzione.
Invero, principi fondamentali che regolano la materia della
liberta' personale con specifico riferimento alla fase di
applicazione e modifica delle misure cautelari personali sono quelli
non solo della proporzione ma anche, cio' che qui piu' interessa,
quelli dell'adeguatezza e della graduazione della misura, principi
infatti espressamente enunciati nell'art. 2 della legge delega 1987,
n. 81 (n. 59, laddove, nel regolare la materia, prevede il divieto di
disporre la custodia in carcere se, con l'applicazione di altre
misure di coercizione personale, possono essere adeguatamente
soddisfatte le esigenze cautelari; obbligo di disporre la revoca
delle misure applicate se vengono a cessare le esigenze cautelari;
previsione della sostituzione o della revoca della misura della
custodia cautelare in carcere, qualora l'ulteriore protrarsi di
questa risulti non proporzionata alla entita' del fatto ed alla
sanzione che si ritiene possa essere irrogata), che richiama i
principi della Costituzione (enunciati appunto dagli articoli 13 e
27) e la normativa convenzionale internazionale (tra cui rileva in
particolare l'art. 5, comma 1 lettera c) e comma 4, della Convenzione
per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle liberta'
fondamentali firmata a Roma il 4 novembre 1950 (infra, CEDU),
ratificata e resa esecutiva con la legge 4 agosto 1955, n. 848,
unitamente al Protocollo addizionale alla Convenzione stessa firmato
a Parigi il 20 marzo 1952. Con riguardo alle disposizioni della CEDU,
la Corte cost. ha piu' volte affermato che, in mancanza di una
specifica previsione costituzionale, le medesime, rese esecutive
nell'ordinamento interno con legge ordinaria, ne acquistano il rango
e quindi non si collocano a livello costituzionale (tra le molte
sentenze n. 388 del 1999, n. 315 del 1990, n. 188 del 1980; ordinanza
n. 464 del 2005). Ciononostante ne ha anche riconosciuto valore
interpretativo, in relazione sia ai parametri costituzionali che alle
norme censurate (sentenza n. 505 del 1995; ordinanza n. 305 del
2001). Dagli orientamenti della giurisprudenza della Corte cost. e'
dunque possibile desumere un riconoscimento di principio della
peculiare rilevanza delle norme della Convenzione, in considerazione
del contenuto della medesima, tradottasi nell'intento di garantire,
soprattutto mediante lo strumento interpretativo, la tendenziale
coincidenza ed integrazione delle garanzie stabilite dalla CEDU e
dalla Costituzione, che il legislatore ordinario e' tenuto a
rispettare e realizzare.
Il parametro costituzionale contenuto nell'art. 117, primo comma
Cost. comporta, infatti, l'obbligo del legislatore ordinario di
rispettare dette norme, con la conseguenza che la norma nazionale
incompatibile con la norma della CEDU e dunque con gli «obblighi
internazionali» di cui all'art. 117, primo comma, viola per cio'
stesso tale parametro costituzionale. Con l'art. 117, primo comma, si
e' realizzato un rinvio mobile alla norma convenzionale di volta in
volta conferente, la quale da' vita e contenuto a quegli obblighi
internazionali genericamente evocati e, con essi, al parametro, tanto
da essere comunemente qualificata «norma interposta». «Ne consegue
che al giudice comune spetta interpretare la norma interna in modo
conforme alla disposizione internazionale, entro i limiti nei quali
cio' sia permesso dai testi delle norme. Qualora cio' non sia
possibile, ovvero dubiti della compatibilita' della norma interna con
la disposizione convenzionale "interposta" egli deve investire questa
Corte della relativa questione di legittimita' costituzionale
rispetto al parametro dell'art. 117, primo comma, Cost. » (sent. n.
349/2007).
In applicazione di tali fondamentali precetti, secondo il sistema
del codice di procedura penale, accertata l'esistenza di gravi indizi
di colpevolezza, valutata la sussistenza delle esigenze, al giudice
e' imposto l'onere di valutare e sufficientemente motivare circa la
scelta della misura (art. 292, c-bis c.p.p., secondo cui contenuto
essenziale, a pena di nullita', dell'ordinanza applicativa, e', in
ipotesi di applicazione della massima misura della custodia cautelare
in carcere, l'esposizione delle concrete e specifiche ragioni per le
quali le esigenze di cui all'art. 274 non possono essere soddisfatte
con altre misure).
L'adeguatezza della cautela va pertanto riguardata come
necessita' dell'imposizione della misura via via piu' gravosa, per
inadeguatezza - intesa come incapacita' contenitiva - di quella
immediatamente piu' lieve.
La norma che qui si analizza si pone quindi chiaramente quale
deroga a tali generali principi, che trovano riconoscimento negli
artt. 13 e 27 della Costituzione, e che «discendono direttamente
dalla natura servente che la Costituzione assegna alla carcerazione
preventiva rispetto alle finalita' del processo, da un lato, ed alle
esigenze di tutela della collettivita', dall'altro, tali da
giustificare, nel bilanciamento tra interessi, il temporaneo
sacrificio della liberta' personale di chi non e' stato ancora
giudicato colpevole in via definitiva» (Corte cost., sent. 22 luglio
2005, n. 299, in materia di durata massima delle misure cautelari).
Nella giurisprudenza costituzionale, a partire dalla storica
sentenza n. 64/1970 e' costante l'affermazione secondo la quale in
ossequio al favor libertatis che ispira l'art. 13 Cost., deve
comunque essere scelta la soluzione che comporta il minore sacrificio
della liberta' personale e che proporzionalita' ed adeguatezza
rappresentano corollario di tale principio.
Ne discende che la loro compressione ove non trovi adeguata
ragione giustificatrice nella tutela di altri interessi pure
costituzionalmente protetti o costituisce lesione dell'art. 3 Cost.,
per irragionevolezza, quale uso distorto perche' non efficace e
circoscritto, della discrezionalita' legislativa, secondo
l'elaborazione giurisprudenziale della Corte cost.: «ove uno o piu'
valori coinvolti dalla norma appaiano sviliti al punto da risultare
ad esclusivo vantaggio degli altri, sara' la stessa discrezionalita'
a non potersi dire correttamente esercitata, perche' carente di
alcuni dei termini sui quali la stessa poteva e doveva fondarsi»
(sent. 12 luglio 1995, n. 313).
E' pur vero che, secondo l'insegnamento ormai altrettanto
costante della giurisprudenza costituzionale «mentre la sussistenza
in concreto di una o piu' delle esigenze cautelari prefigurate dalla
legge (l'an della cautela) comporta, per definizione,
l'accertamento,di volta in volta, della loro effettiva ricorrenza,
non puo' invece ritenersi soluzione costituzionalmente obbligata
quella di affidare sempre e comunque al giudice l'apprezzamento del
tipo di misura in concreto ritenuta come necessaria (il quomodo della
cautela), ben potendo tale scelta essere effettuata in termini
generali dal legislatore (sent. n. 64/1970; ord. n. 40/2002; n.
130/2003; n. 339 e n. 450/1995). Tuttavia il limite imposto al
legislatore e' costantemente rappresentato dal ''rispetto del limite
della ragionevolezza e del corretto bilanciamento dei valori
costituzionali coinvolti"» .
E cio' che questo Collegio ritiene leso e' proprio il canone
costituzionale della ragionevolezza, sotto i profili della disparita'
di trattamento rispetto a tutti casi di sussistenza di gravi indizi
di colpevolezza e di esigenze cautelari nonche' della disparita' di
trattamento «interna», tra le varie possibili forme di manifestazione
concreta delle condotte rientranti nello stesso titolo di reato
contestato; e della conseguente potenziale esuberanza del mezzo
rispetto al fine, cioe' che concreta eccesso di potere legislativo.
In un'ottica sistematica, gli interventi del legislatore, pur
nell'esercizio della sua discrezionalita', devono rispettare i
criteri che lo stesso individua via via che esercita il potere
legislativo: tali criteri costituiscono la misura della legittimita'
del suo operato successivo secondo il parametro della ragionevolezza,
ai sensi dell'art. 3 Cost.
Si considerino allora le ipotesi nelle quali la Corte cost. ha
ritenuto non irragionevole l'esercizio del potere legislativo di
predeterminazione della necessita' della cautela piu' rigorosa sono
caratterizzate da specificita' che volta a volta hanno reso chiara e
con cio' delimitata la ragione di prevalenza sui principi di
graduazione ed adeguatezza delle misure cautelari: la pregressa,
cioe' concreta, evasione dagli arresti domiciliari, che ne impedisce
una nuova applicazione (art. 276, comma 1-ter c.p.p., e 284, comma
5-bis c.p.p. valutati rispettivamente dalle pronunce n. 40/2002 e n.
130/2003); l'essere gravemente indiziato di reato aggravato dalla
finalita' di associazioni di tipo mafioso (ord. n. 450/1995).
Rileva in particolare tale ultima decisione: la conclusione circa
la non irragionevolezza della scelta legislativa e' il frutto della
«delimitazione della norma all'area dei delitti di criminalita'
organizzata di tipo mafioso» ed il «coefficiente di pericolosita' per
le condizioni di base della convivenza e della sicurezza collettiva
che agli illeciti di quel genere e' connaturato».
Delimitazione delle ipotesi legislative - da intendersi anche
quale sufficiente specificazione delle condotte rappresentate dalle
fattispecie di reato - e coefficiente di pericolosita' - immanente
nelle fattispecie mafiose - che a parere nel Collegio difettano nella
scelta legislativa.
Conviene formulare alcune osservazioni circa le fondamentali
differenze tra il reato di cui all'art. 416-bis c.p., per fare un
esempio, e quelli che qui interessano.
Quello di appartenenza ad associazione mafiosa e' delitto di
pericolo e permanente, che si qualifica proprio per il vincolo di
appartenenza totalizzante ad un sodalizio caratterizzato da una
particolare forza intimidatrice, da un grado di solidarieta' e
diffusivita' anche nel contesto ambientale particolarmente elevato
(la cui pericolosita' e' legata al metodo, tanto che lo scopo sociale
che puo' anche non consistere nella commissione di reati, ma del
quale anche nella finalita' di inserimento in settori chiave del
contesto sociale, economico, ed anche politico, con metodi antitetici
a quelli che informano lo Stato di diritto).
E' la qualita' di associato ad una simile organizzazione che
rileva, sentita dal comune sentire come particolarmente perniciosa.
Pienamente comprensibile allora e' la connotazione di reato
particolarmente grave, che, «per comune sentire, pone a rischio beni
primari individuali e collettivi» (ord. n. 450/1995 che richiama, con
riferimento alle eccezionalita' delle esigenze di prevenzione sociale
legate ai fenomeni di infiltrazione mafiosa negli organi di governo
locale, le sentenze n. 407/92 e n. 103/93), a prescindere dalle
concrete espressioni dell'appartenenza alla cosca del singolo.
E del tutto giustificabile, anche in un'ottica di bilanciamento
di interessi, e' la valutazione di adeguatezza, quale necessarieta',
della misura cautelare custodiale carceraria: la pericolosita' della
partecipazione ad associazione di stampo mafioso e' legata ad una
sorta di condizione personale (di «mafioso») che travalica la stessa
posizione del singolo appartenente, caratterizzata da una sorta di
immanenza, dell'associazione nel tessuto ambientale e nella stessa
vita del singolo, che rende costante ed immutabile l'attualita' delle
caratteristiche di pericolosita' sicche' si palesa che il carcere,
quale forzato distacco indipendente dalla volonta' dell'associato, si
ponga quale mezzo indispensabile per la recisione totale dei legami,
quindi per la conseguente neutralizzazione della pericolosita' del
soggetto riconducibile, tra l'altro, alla permanenza del vincolo di
fedelta' dello stesso al «mandante».
Si spiega cosi', in una tale strutturazione della fattispecie di
reato, anche la previsione della presunzione relativa di sussistenza
di esigenze cautelari, superabile solo attraverso elementi che
offrano la dimostrazione della avvenuta recisione del vincolo, della
perdita in sostanza della stessa condizione personale di «associato»,
che puo' aversi solo, in relazione proprio all'intensita' del
vincolo, attraverso condotte positive che tendenzialmente si pongono
in posizione di antagonismo e conflitto con la stessa associazione.
Gli stessi necessari caratteri, di omogeneita' strutturale tra le
diverse condotte, non si rinvengono nelle fattispecie che qui
rilevano: si' tratta di reati di evento, a carattere non
necessariamente permanente, ricomprendenti nel loro seno una ampia
gamma di possibili concrete condotte, potenzialmente espresse con
modalita' estremamente diversificate, frutto di determinazioni
all'illecito di grado diverso, e di contesti ambientali e relazioni
interpersonali variamente connotate, in ipotesi del tutto contingenti
ed occasionali o condizionate.
Cosi' la condotta puo' essere gia' esaurita, puo' nascere da
particolari rapporti, pur patologici, tra vittima ed aggressore, puo'
essere il frutto di malintese concezioni della morale sessuale. Il
che non esclude la gravita' del reato - che tale certamente e'
ritenuta dalla generalita' dei consociati - che e' condizione
necessaria e non sufficiente, ma vale a connotare specificamente la
pericolosita' del singolo autore di esso.
La norma di cui all'art. 275, terzo comma c.p.p., cosi' come
novellata, esclude che si possa tener conto di tali possibili
varianti, impedendo di trattare a fini cautelari situazioni oggettive
e soggettive diverse in maniera adeguatamente diversa, e di calibrare
la cautela, anche in relazione agli sviluppi del procedimento,
cautela da intendersi anche quale possibilita' di intervento in senso
lato rieducativo al fine della rimozione delle concrete
determinazioni a delinquere, e di inibire la ripetizione
dell'illecito.
L'assenza di specificita' nella individuazione delle fattispecie
legislative - sempre richiamata in casi analoghi dalla Corte
costituzionale laddove si e' risolta per la non irragionevolezza -, e
gli elementi costitutivi di queste, ne minano la giustificazione
nell'ottica del necessario bilanciamento di interessi contrapposti
costituzionalmente garantiti e del rispetto del principio di
uguaglianza, peraltro con rischi di confusione tra trattamento
cautelare - improntato al principio del minimo sacrificio della
liberta' personale - e trattamento sanzionatorio - con aspetti piu'
propriamente retributivi - e di possibile attribuzione alla cautela
di funzione di anticipazione della pena, in contrasto con l'art. 27
Cost.
Non si discute della discrezionalita' del legislatore nella
determinazione di inasprire la repressione di una categoria di reati
- quali quelli che aggrediscono la liberta' sessuale -, da tutti
avvertiti come particolarmente riprovevoli, ma della indissolubilita'
normativa tra gravita' del reato e pericolosita' dell'autore.
Val la pena osservare come le fattispecie di reato siano solo
evocative di casi, in effetti estremamente gravi, meritevoli di
particolare deplorazione sociale e causa di un forte sentimento di
paura, ma che tuttavia non esauriscono la gamma delle condotte
ricomprese nelle norme incriminatici.
Ne' riesce a parere del Collegio a contenere la portata
dell'intervento legislativo la clausola di esclusione
dall'applicazione della presunzione di adeguatezza della misura della
custodia cautelare in carcere delle ipotesi attenuate previste dalle
stesse norme incriminatrici, comunque estremamente circoscritte,
secondo l'interpretazione ormai consolidata di esse.
A meno di non ampliarne proprio in via interpretativa l'ambito di
applicazione, con il rischio di confusione tra i diversi momenti
valutativi, di configurazione del reato (cio' che sino alla condanna
definitiva si sostanzia nella verifica del quadro indiziario e si
riverbera poi sulla pena finale), e di verifica della pericolosita'
dell'autore (cio' che si esprime nella valutazione e regolazione
delle esigenze cautelari, sino alla esecutivita' della condanna), e
di conseguente frustrazione della stessa finalita' del legislatore di
inasprimento della repressione della categoria di reati.
In definitiva il difetto di omogeneita' strutturale tra le
innumerevoli condotte che integrano i titoli di reato per i quali e'
prevista la custodia cautelare in carcere quale unica misura
adeguata, determina la non manifesta inamissibilita' della questione
di costituzionalita' dell'art. 275, comma 3 c.p.p. cosi' come
modificato dal decreto legge 23 febbraio 2009, n. 11, convertito con
legge 23 aprile 2009, n. 45 in relazione alle fattispecie di cui agli
articoli 600-bis, 609-bis c.p. integra la violazione degli articoli
3, 13, 27 e 117 primo comma della Costituzione, determinando la
totale equiparazione del trattamento cautelare di situazioni
oggettive e soggettive potenzialmente diverse.
Per le considerazioni che precedono si impone la rimessione della
questione alla Corte costituzionale, con conseguente sospensione del
procedimento ed immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale.